360与腾讯的纠纷 “网络警察”该谁来当

2010年的最后一个季度，腾讯等多家公司与360打了一场没有硝烟的战争。争议的导火索是10月29日360推出了针对腾讯的“扣扣保镖”安全工具，战役直接升级是11月3日晚间，腾讯发出的“在装有360软件的电脑上停止运行QQ软件”的声明。11月5日，金山、傲游、可牛、百度、搜狗五大客户端软件厂商宣布将不兼容360系列软件。

■ 网络公司单方面声明涉嫌无效

在腾讯和360之争中，最无辜的是网络用户。其实，网络世界中用户一直是处于弱势地位的，以安装各类软件为例，安装之前必须接受软件公司的《软件许可及服务协议》，双方基于该协议产生网络服务合同关系。但此类合同并不属于我国合同法分则中规定的任何一类有名合同，对于此类合同当事人之间的权利义务关系，只能依据合同法的基本原则和参照相关类似合同的规定来进行审视。

以腾讯的声明来说，在法律上实际是对合同内容的单方擅自变更。以11月3日为时间点，对于此前已安装QQ软件的用户来说，等同于在合同中增加了“声明”内容的条款。通常来讲，单方变更合同内容是达不到合同变更之目的的，但腾讯公司此前要求用户签订的协议有一条：本协议可由腾讯随时更新，更新后的协议条款一旦公布即代替原来的协议条款，恕不再另行通知。

在修改协议条款后，如果用户不接受修改后的条款，可以立即停止使用腾讯提供的软件和服务；用户如果继续使用腾讯提供的软件和服务，将被视为已接受了修改后的协议。这意味着腾讯公司可以随时随地单方变更合同内容，而无需经过用户同意。一旦用户勾选了“同意协议”安装了QQ，即表示接受了这一系列条款。

“本协议可由腾讯随时更新”的条款显然有违合同法之公平自愿原则，且符合格式条款基本特征，排除了用户通过协商一致才能变更合同内容这一主要权利，其在法律上是涉嫌无效的。对于11月3 日以后安装使用QQ的用户来说，用户已接受了“声明”内容的条款，并不存在腾讯单方变更合同内容的情形，但实际上该条款也符合格式条款基本特征，在法律上也是涉嫌无效的。

■ 侵害用户隐私可公益诉讼解决

用户在长期使用QQ过程中，可能因QQ的联络、社交功能而产生了依赖，或者利用QQ存储了重要信息，或者有其他对用户产生利益的情形。如果不能使用QQ，用户需要一定的期限转移利益，以避免各种利益受损的情形，例如好友联络不上、资料不能获取等。但按照腾讯的条款，腾讯有权随意改变其与用户之间的合同内容，并且不必提前通知用户，当用户不能接受改变之后的合同时，已经丧失了转移利益的期限，只能即时停用QQ，必然对用户的信赖利益造成极大伤害。

用户接受了网络公司提供的服务，就成为消费者权益保护法所保护的群体。消法规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。腾讯与360软件兼容多年，并不存在技术上的无法兼容性，腾讯的“声明”迫使消费者无法同时使用腾讯和360软件，是对用户选择权的侵害。

腾讯和360之争的起因，是360认为腾讯侵犯了用户的权利，推出了针对性极强的“扣扣保镖”。“扣扣保镖”有去除腾讯广告的功能，还能停止其升级，但在强调全面保护QQ用户安全的同时，“扣扣保镖”并未就QQ用户潜在的安全隐患内容予以明确说明，也没有通过合法渠道来证明该隐患是由于腾讯公司的某些行为所致，更没有就QQ用户选择了该软件可能面临的风险予以明确提示。如果腾讯公司的行为确实侵害了QQ用户的隐私权等，一场公益诉讼足以使腾讯公司得到足够的教训，但360主动“挑衅”，无疑使众多用户成了“夹心饼”。

■ “网络警察”不该自己任命

在腾讯与360的之争尚未和解之时，11月5日，金山、傲游、可牛、百度、搜狗五大客户端软件厂商同时宣布，将不兼容360系列软件。显然，这场网络安全之争还没有划上句号。

目前，互联网的安全厂商不少，除了360还有金山、卡巴斯基、瑞星等等，这些“网络警察”护卫互联网安全的同时，也通过网络用户的信任轻易地走进千家万户的电脑终端。腾讯和360之争让广大网络用户十分困惑：“我该相信谁？”

迄今为止，相关监管部门对这场网络安全事件并未发表正式声明或处理意见，只是在腾讯主页《QQ用户安全保卫战始末》文章中，政府的身影有所体现：“11月4日，在政府干预下，360终于被迫召回‘扣扣保镖’。”

互联网行业发展迅速，竞争激烈，其规则的制定和执行不应掌握在任何一个企业手里，政府始终应是竞争的监管者和规则的执行者。从这一事件我们可以看到，监管部门起码可以在三个方面有所作为：第一，加强未来互联网企业经营模式的前瞻性调研和规划，例如对于互联网企业是否有必要实行分业经营等，以使其竞争有序；第二，建立安全软件的市场准入制度，由监管部门或监管部门认可的第三方机构对安全软件进行评估；第三，制定网络重大事件的应急预案机制，对于此类事件迅速做出反应，及时启动应急预案，保障网络用户利益。

相关立法部门正在酝酿消法的修改，鉴于消法作为与反垄断法、反不正当竞争法等规范市场经济秩序的基本法律结构的一部分，呼吁相关立法机关提升消法在我国法律体系中的位阶，在立法中明确和加大对互联网消费者权益的保护内容，在司法实践中设立消法项下的独立案由，为无辜受损的消费者提供更有利的法律支持。

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